Franqueador deve pagar ISS?

A não incidência do ISSQN sobre valores recebidos pelas Franqueadoras

O sistema de franquia é definido como a relação onde o franqueador concede ao franqueado o uso de direitos de propriedade intelectual. Isso está associado à distribuição/compra e venda de bens e prestação de serviços. Dito isso, será que o franqueador deve pagar ISS?

O contrato de franquia possui natureza jurídica híbrida, onde o franqueador obtém obrigações. Ao mesmo tempo em que fornece uma gama variada de atividades ao franqueado. O franqueador cobra por isso uma taxa inicial e royalties periódicos, estes usualmente mensais.

Lei Complementar nº 116 que define a tributação do ISS

Mesmo diante dessa natureza híbrida, a Lei Complementar nº 116 que define a tributação do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), apresenta em um dos seus itens o franchising como um dos fatos gerados sujeitos a cobrança deste imposto. Portanto, nos termos da legislação, haveria a incidência do ISS no pagamento de taxa de franquia e royalties de franquia.

Diante dessa imposição legal, criou-se uma discussão doutrinária sobre o tema. Pois, uma franquia não é considerada prestação de serviços em virtude de sua natureza híbrida. Portanto, a incidência de ISS seria, no mínimo, controvertida.

O sistema de franquia normalmente oferece a terceiros interessados as seguintes atividades:

1. licença do uso de marcas;
2. consultoria sobre dados, análise e pesquisa;
3. treinamento;
4. assistência técnica;
5. locação de equipamentos, bens móveis ou imóveis, que são geradores de ISS, há também obrigações que não geram ISS. Por exemplo, a licença de patentes, que não consta da lista da LC 116.

Transferência de know-how para pelo franqueador

Ademais, há o know-how transferido pelo franqueador. Juridicamente, não se caracteriza como prestação de serviço, pois, enquanto esta é considerada uma obrigação de fazer (prestar, ensinar, treinar, alugar etc.), a transferência/fornecimento de know-how é considerada uma obrigação de dar (transferir/fornecer) e, portanto, não gera ISS.

Ou seja, a referida atividade não poderia ser considerada como sendo exclusivamente um serviço prestado a terceiros, sendo que a mesma envolve diversas outras atividades que desfiguram essa conclusão constante da legislação. Assim, todo e qualquer valor que a franqueadora venha auferir na venda de franquia e nos eventuais royalties recebidos não deveriam ser tributados pelo ISS. Especialmente pela completa ausência de efetiva do fato a norma.

Constituição Federal

Nos termos da Constituição Federal somente poderá incidir sobre as prestações de serviços que estiverem definidas em lei complementar e mesmo que determinada atividade esteja lá descrita. Caso não seja efetivamente uma prestação de serviço, por óbvio que não haveria que se falar em incidência deste Imposto. Pois seria disposição expressa do texto constitucional.

Pela leitura do texto constitucional acima transcrito, fica claro que a Constituinte não deixou margem para o legislador infraconstitucional pudesse deliberar acerca do conceito do que seria uma prestação de serviços para fins de incidência do imposto em referência.

Neste sentido, o STF recebeu a questão em outras oportunidades para análise. Mas, devido ao não atendimento dos requisitos de admissibilidade dos recursos interpostos, deixou de se posicionar sobre o tema. Entretanto, atualmente declarou a repercussão geral no caso do RExt 603.136, que deverá ser julgado em breve. Assim, os efeitos da LC 116/03 permanecem vigentes para os franqueadores que não levaram tal discussão ao Judiciário.

Para aqueles que já submeteram tal discussão ao Poder Judiciário, seguidas decisões vem sendo proferidas declarando isento do ISS o Franchsing.

Por isso, é aconselhável que os Franqueadores ingressem com ações judiciais questionando a incidência deste imposto sobre sua atividade. Seja para reduzir sua carga tributária, seja para reduzir o valor das taxas cobradas a fim de tornar mais atrativa sua rede de franquias a terceiros interessados em ingressarem na mesma.

Não obstante, aconselha-se que os novos contratos ou aditivos prevejam a responsabilidade tributária convencionada pelas partes. Bem como a descrição em separado do percentual/valores devidos sobre a prestação de serviço e o fornecimento de know-how, a licença de patentes e demais relações, a fim de que a tributação incidente em cada elemento do contrato de franquia seja de melhor visualização, com vistas a um melhor planejamento tributário.

Felipe Frossard Romano
Sócio do Kurita Advogados

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